上海政協常委胡光：將律師執業活動輕易入刑法是短視 建議取消

　　四中全會決定為全面依法治國指明了方向，規劃了藍圖，令全國人民鼓舞。

　　然而，遺憾的是，近期全國人大公布的《關于<</span>刑法修正案（九）（草案）>的說明》（以下簡稱《說明》）的第三十四條和第第三十五條中，增加了對律師個別違規執業活動的刑罰，不僅與四中全會確定的司法改革方向背道而馳，而且將危害整體長遠的法治體系的構建。

　　根據《說明》，修正案在現有《刑法》的第308條后增加一條將“司法工作人員、辯護人、訴訟代理人或者其他訴訟參與人，泄露依法不公開審理案件中不應當公開的信息，造成信息公開傳播或者其他嚴重后果的”行為規定為犯罪。

　　以上修改，存在著嚴重的立法漏洞和隱患。我國法律規定的不公開審理案件主要包括國家秘密、個人隱私、被告為未成年人的刑事案件、以及法院認可的涉及商業秘密的案件等四大類。首先，依法不公開審理的案件與依法不應當公開的信息是兩個不同的概念，并非不公開審理案件里的信息都不可以公開，在缺乏法律明確規定哪些信息在哪些情況下不應當公開時，該修正案第34條過于寬泛而缺乏必要的明確性； 另外，該條不應該針對這四類不公開審理案件信息公開的情況，不加區別地定罪入刑，而應該詳細分析甄別這四類不同情況，分別予以考慮；再則，對于泄露國家秘密罪和侵犯商業秘密罪，刑法已有專門規定，沒有必要在妨害司法罪里重復入罪，這種重復也會造成與已有罪刑理解上的混淆和協調上的難度。

　　至于披露個人隱私和未成年人刑事案件的情況，學界和社會仍然存在很大爭議，不宜急于以刑法入罪的形式加以規范。

　　再看《說明》第三十五條，增加了“侮辱、誹謗、威脅司法工作人員或者訴訟參與人，不聽法庭制止的”，以及“有其他嚴重擾亂法庭秩序的行為的”內容，將刑法第309條修改為：“有下列情形之一，嚴重擾亂法庭秩序的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罰金：

　　（一）聚眾哄鬧、沖擊法庭的；

　　（二）毆打司法工作人員或者訴訟參與人的；

　　（三）侮辱、誹謗、威脅司法工作人員或者訴訟參與人，不聽法庭制止的；

　　（四）有其他嚴重擾亂法庭秩序行為的。”

　　我建議取消《說明》第35條的修改，具體理由如下：

　　第一, 該條入罪門檻過低、彈性過寬，且“侮辱、誹謗、威脅”都是主觀性很強的用語，至于“有其他嚴重擾亂法庭秩序行為的”這一兜底條款，彈性更大，不符合罪刑法定原則對刑法條文應具備高度明確性的要求，在實踐中極有可能被嚴重濫用。

　　第二, 這條修正案違反了刑法謙抑的原則。對于侮辱、誹謗、威脅以及其他干擾法庭秩序的行為，完全可以通過訓誡、罰款、司法拘留達到懲罰效果而無須動用刑法。對于少數律師違規的執業活動應該通過律師協會行業紀律懲戒予以規范和管理，何況原來的《刑法》309條本就規定了入罪的情節，無須再進一步降低入罪門檻。

　　第三, 這條修正案與四中全會確定的司法改革方向背道而馳，不利于全面推進依法治國的宏偉戰略。四中全會決定明確提出，要“強化訴訟過程中當事人和其他訴訟參與人的知情權、陳述權、辯護辯論權、申請權、申訴權的制度保障。健全落實罪刑法定、疑罪從無、非法證據排除等法律原則的法律制度。”我國現實的庭審格局是，刑事案件中控辯雙方控強辯弱，民事案件中審辯雙方審強辯弱，訴訟過程中當事人和律師的知情權、陳述權、辯護辯論權等諸多權利受到普遍壓制，而這正是四中全會決定明確要求改革的部分。依照四中全會決定，未來應該努力構建以庭審為中心，在刑事案件中以法官消極中立，以控辯雙方平衡為特點的庭審格局，以及在民事案件中以審辯雙方相互尊重，以原告被告雙方充分披露案情事實、充分陳述辯論為特點的庭審格局。

　　然而，該修正案入罪門檻如此之低，將使律師，尤其刑事辯護律師，在庭審中處于膽怯甚至恐懼之中，不敢暢所欲言充分為被告辯護，不敢理直氣壯地維護當事人的合法權利或者指出庭審的錯誤，使得原本就失衡的控辯和審辯格局進一步向控方和法院傾斜。這將嚴重壓制四中全會決定意欲強化的訴訟當事人的辯護辯論權，損害程序正義，阻礙查清案情和及時糾正庭審中的錯誤，最終導致錯判和錯案增加。

　　第四，我們要理解律師個體在個案中的作用價值與律師作為一個整體，對于推進社會公平正義不可或缺的作用之間的辨證關系。律師在個案中主要是維護當事人個體的合法權利以及實現當事人個體合法利益的最大化，因此就難免需要嘗試將法律的邊界向有利于己方而不利于對方的方向推移，也會難免需要近乎苛刻地尋找對方律師、控方、甚至法官的錯誤和漏洞，律師在個案中的執業活動并不需要讓每個法官和檢察官感到喜愛和舒適，甚至無法體現出律師作為整體的光輝價值，然而當無數的律師作為整體都在這樣做的時候，法律將在反復推敲和博弈平衡后找到最恰當的邊界，正義將最有可能地得到伸張，公平將最大范圍地得以實現。

　　因此，輕易將某些律師違規的執業活動入刑是短視和不明智的，可能危害整體長遠的法治體系的構建，得到的或許是表面貌似和諧的庭審，失去的可能是社會整體最大范圍的公平正義的實現。

　　綜上，建議全國人大取消上述修改。