使用“防出軌”軟件，如果情節嚴重，就完全符合非法獲取計算機信息系統數據罪的構成要件，成立該罪。

近期，有一款軟件進入了大眾的眼球，即所謂的“防出軌”軟件。如果有人將其安裝在你的手機上并綁定自己的手機，那么，你手機上的短信、錄音、照片、定位等都將被截獲，然后發送到對方的手機。該軟件據稱主要可用來捉渣男、逮小三。

從報道的跟帖情況來看，該款軟件的“商業”前景似乎很看好。那么，使用這種“防出軌”軟件和提供這種軟件，是否涉嫌違法犯罪呢？夫妻之間使用這種軟件，是否也有法律后果？

2009年刑法修正案（七）出臺之前，我國刑法第285條只是規定，違規使用“黑客軟件”等手段，侵入國家事務、國防建設、尖端科學技術領域的計算機信息系統，成立非法侵入計算機信息系統罪，可處3年以下有期徒刑或者拘役；而侵入這三個領域以外的計算機信息系統，不構成犯罪。

刑法修正案（七）擴大了刑法第285條的追訴范圍，在該條后面增加了兩款，作為第2款和第3款。其中第2款規定，違規侵入上述三個領域以外的計算機信息系統，獲取該計算機信息系統中存儲、處理或者傳輸的數據，情節嚴重的，成立非法獲取計算機信息系統數據罪，可處3年有期徒刑以下刑罰；情節特別嚴重的，處3至7年有期徒刑。報道中提到的使用“防出軌”軟件，如果情節嚴重，就完全符合了該罪的構成要件，成立該罪。

夫妻之間偷偷使用這種軟件侵入對方手機，也成立犯罪嗎？回答是肯定的！因為該罪為一般主體，法律未將夫妻間的該行為作除罪處理。有專家認為，夫妻間有相互忠實的義務，彼此有知情權，一方使用這種軟件發現對方出軌，并不侵犯對方的隱私。可也應知道，該罪盡管嚴重侵犯公民隱私權，卻沒有規定在刑法分則“侵犯公民人身權利罪”一章，而是規定在“妨害社會管理秩序罪”之章節，顯然，社會管理因素才是刑法的主要考量。還值得一提的是，即使未達到“情節嚴重”成立犯罪的程度，也可依《治安管理處罰法》給予10日以下行政拘留（第29條）。

販賣或無償提供安裝“防出軌”軟件，情節嚴重的，也構成犯罪。值得提醒的是，該罪中并沒有“為牟取利益”的要件要素，可見是否獲利以及獲利多少并非成立該罪的條件，朋友間“做好事”無償提供，也可能涉嫌犯罪。當然，提供該軟件中獲利多少，可以影響量刑輕重。

□劉昌松（北京慕公律師事務所律師）