糾正地方法院越權司法解釋

曹錚律師團隊在網上查詢發現，據不完全統計，在浙江省34個市縣級法院已判處實施“非醫學需要胎兒性別鑒定行為”的215個人犯有非法行醫罪，涉及143起案件。

在這143起案件中，有5個判決書的法律依據是浙江省高級人民法院《關于部分罪名定罪量刑情節及數額標準的意見》及《刑法》336條第一款。

判決書所認定的犯罪事實均是案犯實施非醫學需要的胎兒性別鑒定的行為，無墮胎后果的也當此罪。其中通過寄血到香港化驗的方式鑒定胎兒性別的判決共有19例，通過B超鑒定胎兒性別的判決有12例，通過抽取靜脈血化驗鑒定胎兒性別的判決3例。案犯均處有期徒刑三個月到二年八個月之間，處罰金人民幣一千元到十萬三千元之間。

而在行政處罰中，根據《禁止非醫學需要的胎兒性別鑒定和選擇性別人工終止妊娠的規定》，對介紹、組織孕婦實施非醫學需要的胎兒性別鑒定和選擇性別人工終止妊娠的，由縣級以上衛生計生行政部門責令改正，給予警告；情節嚴重的，沒收違法所得，并處5000元以上3萬元以下罰款。

曹錚律師請中國刑事法律研究院高明暄、趙秉志等5位專家寫了一份法律意見書，他們一致認為“非醫學需要的胎兒性別鑒定的行為”是行政違法行為，不是非法行醫的犯罪行為，不構成非法行醫罪。

專家們認為，依據相關法律法規的規定，地方司法機關無權制定相應的司法解釋性文件。公安機關將非法鑒定胎兒性別行為作為犯罪處理所依據的地方司法機關解釋性文件，不能作為量刑的依據。

曹錚告訴記者，他們為此曾向浙江公檢法、兩高、公安部、浙江省和全國人大寄出55封信反映浙江地方法院在訴訟中適用法律的錯誤。但遺憾的是，只有一次回應。今年3月份，浙江高院收到全國人大轉辦的信后給他打電話表示，“我們高院的《意見》符合法律規定。”“我問打電話的女同志符合哪個法律規定，她就不說話了。”曹錚說。

曹錚找到中國社會科學院榮譽學部委員李步云，希望他幫忙提出意見。李步云于今年1月致信全國人大常委會提出審查建議，指出地方法院越權制定司法解釋性質文件問題。

2018年7月18日，全國人大常委會法工委備案審查室給李步云回復稱已對提出問題進行研究，與浙江省人大常委會作了溝通、并征求了有關方面意見。復函中表示，據反饋情況，浙江省高院表示《意見》屬于應當清理的帶有司法解釋性質的文件，將商省檢察院、省公安廳停止執行相關條款，共同研究妥善處理正在審理的案件及生效案件，并將于近期通知轄區法院停止執行《意見》第九十二條有關非醫學需要鑒定胎兒性別行為以非法行醫罪處罰的決定。

事實上，就在全國人大常委會法工委復函李步云之前，2018年6月7日，浙江省高院已發布通知，要求省內各級法院停止執行意見第九十二條有關非醫學需要鑒定胎兒性別行為以非法行醫罪處罰的決定。

是否判刑依然待定

《刑法》336條司法解釋規定，非法行醫罪“情節嚴重”的情形，最后一條為“其他情節嚴重的情形”。張芳們擔心，自己將依據這條兜底條款被判刑。曹錚律師認為，浙江高院制定的司法解釋是利用了兜底條款中的其他情形進行自由發揮，違背了國家法治統一的基本思想。

2018年3月8日，永嘉縣檢察院對第二批25名人員提起公訴。

王云屬于第二批，聽說自己被網絡通緝，她于2016年底自首。“愛心爸爸”網絡推廣是王云大學畢業后第一份工作。“最開始發教育留學的廣告信息，后來發胎兒性別鑒定的。”

2018年4月25日，永嘉縣法院公開審理王云等人。王云說，法院指定給我們的援助律師說只是行政違法，不是非法行醫，法官當時也沒有理睬。案件沒有當庭宣判。

王云在庭審中認罪。“不認罪又能怎樣？判刑的話還能盡快結束。現在隨時可能會被法院叫過去，根本不能正常工作，”王云說，“這件事已經拖了快三年，我感覺人生都荒廢了。”

2018年7月16日，包括王云在內的第二批17人(11人取保在外，6人收監)收到法院通知，稱下周開庭宣判結果，讓她們去交罰金(16人分別各繳納4萬，1人3萬)。但目前仍未等到宣判。

北京師范大學法學院暨刑事法律科學研究院教授左堅衛解釋，刑事司法必須遵循罪刑法定原則，每個罪名都有自己獨立的構成要件。非醫學需要的非法鑒定胎兒性別行為要構成非法行醫罪，首先要符合該罪的主體要件。

他表示，非法行醫罪的主體即行為人必須是未取得醫生執業資格的人。這就涉及如何理解“未取得醫生執業資格”的問題，有人認為有醫師資格證但沒有取得醫療機構執業許可證，甚至取得醫療機構執業許可證后超范圍執業都屬于“未取得醫師執業資格”。

此外，非法行醫罪中的行醫行為一般指的是診斷治療疾病的行為，至于非法鑒定胎兒性別是否屬于非法行醫罪的構成要件行為是一個需要討論的問題。

左堅衛認為，浙江地方法院在判決中引用了浙江高院相關規定的條文作為定罪的規范性依據，判決是有問題的，因為刑事判決據以定罪的法律依據只能是具有法律約束力的刑法規范和司法解釋。如果地方法院認為需要對法條進行增補或有權解釋，只能報請全國人大或其常委會立法或者報請最高人民法院發布司法解釋，其自己制定的文件不具有法律效力，不能強行要求下級法院執行。

他表示，非醫學需要的胎兒性別鑒定是否入刑，需要考察該行為當前的危害性及未來發展趨勢。如果目前已經很少有孕婦及其家庭成員因為重男輕女而進行胎兒性別鑒定，并隨后對女性胎兒選擇墮胎，那么，非醫學需要的胎兒性別鑒定就不再具有嚴重的社會危害性，也就無需“入刑”。

北京大學社會學系教授陸杰華表示，對于非醫學需要胎兒性別鑒定加大處罰是有必要的，但是否入刑還需要相關立法部門進一步研究。

“非醫學胎兒性別鑒定曾有專家呼吁納入刑法，地方對于個案可能有刑罰處理。目前入刑的法律依據并不十分充分，這塊還沒有大的進展，查處難度、掌握證據難度比較大。”陸教授說，“全面開放二胎后，性別比有所下降，立法只能治標不能治本，只能在短期內改變性別比例失衡的問題。要想調節性別比，需要塑造性別平等的社會環境，包括女孩的生存、教育、就業權利給予充分重視，這樣的話才能從根本上改變現狀。”

A12版-A13版/新京報記者 趙朋樂 實習生 呂燁馨