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軟法也需有一定的“剛性”

2016年03月07日 22:54 | 作者:姜明安 | 來源:北京日報
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建設法治社會,必須加強社會行為規范建設。社會行為規范包括國家法律規范和社會自治規范。國家法律規范由國家制定或認可,并由國家強制力保證執行。這些規范即是我們通常所稱的“硬法”。硬法既約束國家行為,也規范社會行為。但規范社會行為的規范更多的是社會自治規范,如中共十八屆四中全會決定提到的市民公約、鄉規民約、行業規章、團體章程等。現代社會的治理日益顯現出多元化的特征,硬法雖然能夠為社會提供基本的秩序,但不足以保證善治的實現。從而社會層面的各種主體越來越多地制定各種約束其成員行為的規范。這些規范分別調整一定范圍人群的行為,但它們不具有國家強制力,我們通常稱這些規范為“軟法”。

考查歷史,硬法與軟法的關系隨著國家與社會關系的變動曾經歷過若干次變遷。在原始社會,社會的規范多為軟法規范,硬法規范較少,作用有限。而在專制社會,社會的規范多為硬法規范,軟法的生長和作用受到國家的限制,人們的行為和社會關系主要受國家硬法調整和規制。到現代社會,人們開始組建各種各樣的社會團體、組織,逐步形成廣泛的社會共同體。社會共同體除了要遵循國家硬法的規范運作外,更多地要遵循各自共同體內部自然形成和自覺制定的軟法運作。

當然,硬法和軟法雖然呈現出此消彼長的關系,但是,在當下和今后相當長的一段歷史時期內,二者間仍應是互相補充的關系,而不是互相替代、互相排斥的關系。

我國當下法治社會建設常見的軟法規范的法源形式主要有五:一是各種社會共同體的章程。相應社會共同體的章程可以認為就是該共同體的“憲法”,如政黨的章程就是政黨的“憲法”,大學的章程就是大學的“憲法”,等等;二是各種社會共同體制定的調整其特定內部關系,規范內部成員特定行為的規則,如律師協會制定的規范律師事務所和律師行為的規則,注冊會計師協會制定的規范注冊會計師事務所和注冊會計師行為的規則,等等;三是多個社會共同體共同制定的調整和規范其相互關系、行為的聯合公約、協議、規則,如幾個村民委員會協商制定的處理其土地、林木、水流等爭議的協議、規則,幾個大學協商制定的聯合自主招生的協議、規則,等等;四是政府和社會共同體通過協商共同制定的社會治理規則,如政府與居民委員會或社區簽訂的社會綜合治理協議、政府與志愿者團體簽訂的志愿者行為規范,等等;五是網絡服務提供者和互聯網用戶協商制定的網絡服務規則和網絡使用規則等。

雖然所有這些軟法規則對法治社會的建設具有重要的和不可替代的作用,但是,這種作用并不能完全自發地產生和發揮。要充分有效地發揮軟法對于推進國家治理現代化,建設法治社會的作用,我們有必要改進和完善軟法,使之進一步正當化、規范化和系統化。從一方面看,由于軟法的形成途徑和制度主體具有多元性特征,導致其內容可能會良莠不齊,甚至與硬法的基本原則相抵觸。這類軟法已經超出社會自治的限度,應該定期對其進行清理。另一方面,軟法之所以具有優勢,是因為社會共同體成員對軟法的形成或制定的廣泛和直接參與。如果軟法的形成或制定缺乏甚至排斥了共同體成員的參與,就可能淪為相應組織、團體、機構負責人專制和濫權的工具。這樣的軟法就不再具有合法性和正當性。因此,為保證軟法的民主性和規范化,對于軟法形成或制定的基本程序應通過硬法加以確定,使之具有一定“剛性”。(姜明安)

編輯:劉文俊

關鍵詞:建設法治社會 社會行為規范

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