11月30日,備受社會各界關注的《慈善法》草案結束了為期一個月的向社會公開征求意見工作。至此,從2005年民政部提出慈善法立法建議開始,《慈善法》已經在漫長的立法道路上躑躅了近十年。此次慈善立法在根據我國經濟社會發展的實際狀況和創新社會治理體制的要求、適當借鑒國外的有益經驗的基礎上,對慈善組織、慈善募捐、慈善服務、信息公開、促進措施和監督管理等基本內容作出了具體規定。

各界人士普遍認為,此次立法過程充分體現了開門立法的精神,亮點頗多,但在具體細節上仍然有需要改進的地方,如慈善組織的登記形式、慈善財產的具體類別、慈善捐贈承諾的法律效力等。

慈善法該明確哪些問題

在對“慈善”含義的界定上,草案偏向于“大慈善”,即除了扶貧濟困救災之外,還包括科教文衛體的發展及環境保護等,只要有利于社會公共利益的活動都屬于慈善。

記者注意到,在草案公開征求意見的一個月時間里,各地各行業、公益組織、學術機構等組織的研討會、座談會不勝枚舉,在表達對我國慈善立法高度關注的同時也提出了許多有針對性的意見和建議。

此次公布的草案共11章115條,分別就慈善組織、慈善募捐、慈善捐贈、慈善信托、慈善服務、信息公開、促進措施、監督管理、法律責任進行了規定。在對“慈善”含義的界定上,草案偏向于“大慈善”,即除了扶貧濟困救災之外,還包括促進教育、科學、文化、衛生、體育事業的發展及環境保護等等,只要有利于社會公共利益的活動都屬于慈善。

對于慈善組織的登記注冊,草案明確了直接登記的原則。登記的形式則包括基金會、社會團體、社會服務機構等三種。草案第十條規定,設立慈善組織應當向縣級以上人民政府民政部門申請登記。符合本法規定條件的,民政部門應當自受理申請之日起三十日內作出準予登記的決定;不符合本法規定條件的不予登記,并書面說明理由。

在監督管理方面,草案賦予了縣級以上人民政府民政部門對社會組織的監督管理職能,有權對慈善組織的住所或者慈善活動發生地進行現場檢查;要求慈善組織作出說明,查閱、復制賬簿、電子數據等有關資料,采用錄音、錄像等手段取得與監督管理有關的證據;向有關單位和個人調查與監督管理有關情況;經縣級以上民政部門主要負責人批準,可以查詢其銀行等金融賬戶;法律、行政法規規定的其他措施。

對于與慈善活動息息相關的慈善募捐,草案針對不同的募捐主體分別進行了規定。草案指出,慈善募捐包括面向社會公眾的公開募捐和面向特定對象的非公開募捐。不同的主體可以開展的活動不盡相同。法律、行政法規規定自登記之日起可以公開募捐的慈善組織,由民政部門發給公開募捐資格證書。依法登記滿兩年、運作規范的慈善組織,可以向原登記的民政部門申請公開募捐資格證書。

沒有公開募捐資格的組織或者個人擅自公開募捐,由民政部門予以警告、責令停止募捐活動;對違法募集的財產,責令退還捐贈人;難以退還的,由民政部門予以收繳,轉贈給其他慈善組織用于慈善目的,并可以對有關組織或者個人處一萬元以上十萬元以下罰款;違反治安管理處罰法的,由公安機關依法予以治安管理處罰。

為公開募捐設立門檻

依法登記滿兩年、運作規范的慈善組織,可以向原登記的民政部門申請公開募捐資格證書。

目前,我國有很多籌募善款的主體,第一就是政府,遇到重大災害,民政部門和有政府背景的機構籌集的資源較多;其次是人民團體如工青婦組織,還有由國務院機構編制管理機關核定、并經國務院批準免于登記的團體,包括相關的事業單位;第三是有政府背景的正式登記注冊的社會組織,以及那些登記注冊的民間社會組織;第四是企業,包括國企和民企。最后,還有未登記注冊的民間組織及個人。

中國社會科學院社會政策研究中心副主任楊團認為,這些募捐主體之間是存在矛盾的。每逢大災籌款,這個矛盾就會凸顯出來。從1998年的特大洪災開始,政府就以文件等方式要求民間將募款匯繳到中國紅十字會和中華慈善總會兩大家。這個匯繳制度在2010年青海玉樹地震時升級,有關部門讓所有抗震捐款(包括紅會和慈善總會的部分)全部統一上繳給青海省政府,引發公益慈善界上書陳情,后未執行。2013年4月蘆山地震之后,民政部迅速發出通知,籌款無需匯繳,各個慈善組織自己負責善款的募集和公開。楊團表示,在慈善立法中要討論的是,誰有募集慈善資源的權力?如要避免多頭募捐和提高籌款效率,應該怎么做?

此次草案規定,慈善組織自登記之日起可以向特定對象進行非公開募捐。依法登記滿兩年、運作規范的慈善組織,可以向原登記的民政部門申請公開募捐資格證書。也就是說,只有慈善組織才有資格開展救助、發起公開募捐等慈善活動。而慈善組織的定義是“依法登記,以開展慈善活動為宗旨的非營利組織”。設立慈善組織,應向縣以上民政部門申請登記。只有取得了民政部門的許可、在民政部門登記的慈善組織,才是合法的慈善組織,有慈善活動從業資格。

北京大學法學院非營利組織法研究中心主任金錦萍認為,慈善組織從原先登記時的身份識別,變為運行到一定年限、符合一定條件可以獲得公募資格,這意味著慈善資源將通過良性競爭進行更為合理的配置,更多慈善組織公平參與,捐贈者就有多元選擇,就會形成“良幣驅逐劣幣”效應。

中國公益研究院的一份名為《中國慈善立法現狀,挑戰和路徑選擇》的研究報告指出,行政權力對于社會慈善資源的壟斷造成社會不公平,法律應減少行政的不當干預,向社會組織放權,向地方放權。鼓勵和培育民間慈善組織,讓慈善組織能夠在一個平臺上競爭發展。楊團對此表示,草案對公募權基本放開可說是順應時代的明智之舉。公募權只掌握在少數組織手里,相當于一種近乎壟斷的權力。其他組織想公募就要到他們下面去掛靠基金、交管理費,很不公平。

個人公開募捐受限

不具有公開募捐資格的組織或者個人,不得采取公開募捐方式開展公開募捐。

針對個人是否有權進行募捐行為這一爭議焦點,草案明確規定,不具有公開募捐資格的組織或者個人,不得采取公開募捐方式開展公開募捐,但可以與有公開募捐資格的慈善組織合作開展公開募捐,募得款物由具有公開募捐資格的慈善組織管理。草案同時規定,禁止個人在網絡上直接開展募捐活動,其他組織和個人只能與具有公募資格的公募組織合作開展互聯網募捐。

有觀點認為,這一規定打中了網絡募捐問題的“七寸”。近日輿論熱議的“救女童被狗咬”騙捐就是一個典型的案例。安徽亳州市利辛縣女子李娟被狗咬傷四肢,自稱是其男友的張某向媒體求助,稱女友是在下班路上看到兩條惡狗在該縣政通路上追一名10歲左右的女童,李娟見義勇為才被咬傷的。然而,事后其男友承認是為獲得捐款編造救人情節,而此前媒體報道稱捐款已超過80萬元。對于類似的個人公開募捐、網絡募捐,一直存在法律的灰色地帶。捐款人往往難以甄別信息真實性,也無法對捐款進行后續監管。同時,圍繞著公益慈善組織信息公開也陸續出現了爭議,甚至一些全國性公益慈善社會組織也遭遇了信任危機。

有慈善公益人士表示,對于個人公開募捐不能簡單禁止,而應嚴格區分是受助者本人的求助募款還是職業救助個體戶的募捐運作。如果是受助人以自己的賬戶直接發起的個人募捐,法律應當給予寬容和支持。我們應該基于保護受助人權益最大化的立法原則來幫助急需救助的受助人,而不是通過禁止來剝奪他們本就脆弱、單一的救助渠道,而且受助人也會根據權責一致的原則,最終為自己的行為承擔相應的后果。但如果是職業救助個體戶發起的公開募捐則應當禁止,以避免形成不規范、難監管的職業化群體。所謂職業救助個體戶可商榷性地定義為長期為多個受助人代理開展個人募捐、以非受助人的個人賬戶接受募款并以此作為職業謀生的個人。

尤為值得一提的是,草案著重提出了一些慈善促進辦法,但對民政部門的主導功能、協調功能、監管功能等強調得不夠,尤其是民政部門與慈善組織主管單位的職責分工也沒有具體說明,與稅務等業務部門的政策配套辦法也沒有強調。很多專家認為,雖幾經修改,草案有些概念仍然模糊不清,法律術語表述欠妥,如草案出現很多諸如“根據需要可以”、“相關部門”等模糊不清的概念,希望在后續的修改中能夠進一步完善。