現行行政訴訟法第二條規定,公民、法人或者其他組織認為行政機關和行政機關工作人員的具體行政行為侵犯其合法權益,有權依照本法向人民法院提起訴訟。這一規定，事實上將規范性文件等抽象行政行為排除在訴訟之外。也就是說，當行政機關的行政行為侵犯了公民合法權益時，公民可以提起訴訟，但公民卻不能對導致這一行政行為出現的規范性文件提起訴訟。

　　對此，法學界和司法實務界一直存在爭論。此次行政訴訟法修正案草案增加了一條規定，即公民、法人等在對具體行政行為提起訴訟時，可以一并請求對規范性文件進行審查。這一修改得到了社會公眾和專家的一致好評。

　　“紅頭文件”有沒有可能違法

　　提起“紅頭文件”，社會公眾并不陌生，因為它代表著政府的意志，與公眾的日常生活息息相關。然而，在法律規定中，卻找不到“紅頭文件”的身影。

　　“紅頭文件”有廣義和狹義之分。廣義上講，帶有大紅字標題和紅色印章的文件，都可以稱為“紅頭文件”，這里所討論的“紅頭文件”專指行政機關針對不特定對象制定、發布、能反復適用的行政規范性文件的俗稱，是狹義的概念。

　　雖然在法律效力上，“紅頭文件”低于法律、行政法規和規章，屬于非法律文件，但也具有“普遍的約束力”。“在實際生活中，‘紅頭文件’往往成為行政機關做出罰款、吊銷營業執照等具體行政行為的直接依據。和法律相比，‘紅頭文件’與社會生活的距離更近。”北京大學法學院副院長沈巋說。

　　前不久，浙江省臺州市下發“紅頭文件”，要求“市級單位開展‘助力五水共治’捐款”，文件寫明：“捐款原則上參考以下標準：正廳級8000元、副廳級7000元……請各單位于2014年1月13日下午下班前完成認捐工作。”一時間，“紅頭文件”勸捐的新聞成為網民熱議的話題。

　　類似的“紅頭文件”鬧劇各地有不少，一些看似“權威”的“紅頭文件”往往違背了法律法規。“這些越權錯位的規范性文件，必然導致以其為依據的具體行政行為侵犯公民、法人或者其他組織的合法權益。”全國人大常委會法制工作委員會副主任信春鷹表示。

　　實踐中，公民不能對“紅頭文件”提起訴訟，導致“上面有規定”成為一些行政執法人員惡意違法屢試不爽的借口。實際上，作為具體行政行為的依據和指導，規范性文件一旦違法，所造成的損害后果往往比具體行政行為更嚴重。

　　如果發現“紅頭文件”確實違法，該怎么辦？在現行的制度下，公民幾無可為。“對于行政法規、地方性法規和規章，我國已經建立起一套成熟的備案審查辦法和審查機制。”中國政法大學教授應松年說。但是規范性文件并不受這套機制的約束，被排除在司法審查的受案范圍之外，我國還沒有建立起監督政府規范性文件的有效機制。

　　“紅頭文件”違法誰來撤銷

　　1999年實施的行政復議法明確規定，公民、法人或者其他組織在對具體行政行為申請行政復議時，可以一并提出對該規定的審查申請。這是我國第一次在立法中明確了規范性文件的行政復議制度。然而在隨后的15年里，行政訴訟法卻始終沒有將這一條納入其中。這也導致作為解決行政爭議的兩大體系：行政復議和行政訴訟之間的銜接并不順暢。

　　基于此，此次行政訴訟法修正案草案明確規定：公民、法人或者其他組織認為具體行政行為所依據的國務院部門和地方人民政府及其部門制定的規章以外的規范性文件不合法，在對具體行政行為提起訴訟時，可以一并請求對該規范性文件進行審查；人民法院在審理行政案件中，發現上述規范性文件不合法的，不作為認定具體行政行為合法的依據，并應當轉送有權機關依法處理。

　　這一改變得到了社會公眾和專家們的一致稱贊。“現在法律制度還不太完善，立法理念并沒有完全體現當前經濟社會發展的需要，一些規章制度對公民權利的保護、對市場秩序的維護、對公平競爭的保護等方面還不夠完善。允許對這些規范性文件進行附帶審查，我認為是一個很大的進步。”全國人大財政經濟委員會副主任吳曉靈說。

　　為什么法院發現“紅頭文件”違法時，不是直接撤銷，而是“轉送有權機關依法處理”？對此，北京大學法學院教授姜明安表示，“一方面，按照分工的不同，制定、改變或者撤銷‘紅頭文件’屬于行政職權的范疇，而審查‘紅頭文件’合法性則屬于法院的職權。”另一方面，行政機關具有行政管理的專門知識和經驗，且“紅頭文件”大多涉及的是政策問題而非法律問題，由行政機關自己改變或者撤銷“紅頭文件”可能比由法院改變或者撤銷更為適當。

　　“當然，當法院在審判過程中不支持相應的‘紅頭文件’，實質上就是否定它。”姜明安說，附帶審查已經足以迫使行政機關對有問題的“紅頭文件”予以改變或撤銷，“否則，如果再有其他人以同樣理由起訴的話，行政機關還會敗訴。”

　　“紅頭文件”能不能“直接起訴”

　　當規范性文件附帶審查制度還在討論時，法學界一些專家已經提出更進一步的立法建議：對“紅頭文件”可以“直接起訴”，即公民、法人等發現規范性文件侵犯了自己的合法權益時，可以對行政機關制定該文件的抽象行政行為提起訴訟。“老百姓對‘紅頭文件’不服，是否可以直接提起訴訟？法院是否可以直接判？我是贊同的，而且希望某一天可以做到這一點。”國家行政學院教授胡建淼表示。

　　一般情況下，規范性文件只有通過具體行政行為才有可能侵犯他人的合法權益，但在某些特別情況下，規范性文件不通過具體行政行為，也可能侵犯他人的合法權益。比如，某行政機關下發文件，認為某種商品不符合標準，導致生產該商品的廠家遭受損失。按照行政訴訟法修正案草案的意見，只有當廠家受到行政處罰時，廠家才能提起訴訟，并提出對該文件進行審查。但實際上，由于廠家并沒有受到具體行政行為的影響，因此也就沒有訴訟的權利。“如果法院拒絕受理對規范性文件的起訴，則容易造成公民合法權益受損而無處化解的矛盾。”姜明安說，直接對規范性文件提起訴訟，請求人民法院撤銷文件或確認文件違法，這樣能有效避免實際損害的發生。

　　不過，針對這一問題，也存在不同的聲音。全國人大內務司法委員會副主任委員陳建國表示，行政訴訟法作為一項重要制度，“既要鼓勵和保障‘民告官’，又要保證行政正常運轉，保證國家的政令暢通。”中國政法大學法學院院長薛剛凌也表示，行政訴訟的核心功能是保障公法秩序，“這是雙重的，一方面是維護公法秩序，一方面是救濟相對人。但現在一直都在強調救濟相對人，而對于維護公法秩序方面強調得還不是很到位。”

　　有統計數據顯示，我國每年因行政糾紛引發的信訪高達400萬件至600萬件，而通過行政訴訟途徑解決的只有10萬件左右。最近5年來，全國行政訴訟案件原告勝訴率從原來30%下降到不足10%，而上訴率、申訴率卻在不斷攀升。

　　接受采訪的專家認為，可以想象，即使允許“直接起訴”規范性文件，本就“案多人少”的基層法院也無力承擔起這一重任，司法權威也將在程序空轉中被嚴重損耗。